保险概念的内涵及其法律适用分析
作者简介：岳卫，南京大学法学院副教授
一、问题的提起
保险是一种以风险转移为目的的经济制度，而各个投保人的
风险转移则是通过合同缔结的方式得以实现，故其也是一种
交易行为，必然受到相关法律的规制。由此一来，保险的内
涵如何也就显得极为重要，其构成要素的判断将对保险法的
法律适用产生决定性影响。具体而言，某种交易行为是否受
保险法的规制从而产生该法所定之权利义务，首先应确定该
交易行为是否属于保险法所规范之保险（叶启洲，2021）。
众所周知，保险法律规范实际上由保险合同法与保险业法
（组织法与监管法，本文所讨论的内容仅涉及监管法，因此
后文均直接称保险监管法）构成。保险合同法作为民法（合
同法）的特别法，原则上乃基于契约自由原则规范保险当事
人及关系人之间的法律关系（当然这并不妨碍从消费者权益
保护的角度规定有保护投保人一方的强制性法律规范），而
保险监管法的规制目的则在于仅依靠合同法的原则无法有
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多行政监督规范，来有效地排除不利于投保人一方的合同内
容、确保保险业的健康经营，最终最大限度地维护投保人一
方的权益。简而言之，保险监督法的规范是对保险合同法契
约自由原则的一种补充（細田浩史，2018）。就此意义而言，
两法规范对象的保险是否必须具有绝对相同的构成要素是
一个无法回避的问题。
近年来，随着“科技保险”的兴起，以网络平台为媒介的互
助救济行为，由于其与传统保险的运营方式存在较大差异，
例如风险直接承担者是平台运营商而非保险公司，与风险承
担相对应的费用缴纳并非于约定的事故发生前而是在事故
发生后等。因此其是否为保险，是否可适用（或类推适用）
保险合同法予以规制，是否为保险监管的对象等，正成为理
论及实务界关注的问题。不仅如此，随着金融工程学的发展，
看跌期权（Put Option）、巨灾债券（Catastrophe Bond）
等同样具有风险转移功能的金融产品相继问世（一般称之为
非传统的风险转移或者代替型风险转移，Alternative Risk
Transfer），其特点在于融合了保险与金融两方面的技术（方
春平，2001）。该类型金融产品是否属于保险，其法律适用
如何等，亦是目前各金融保险发达国家普遍讨论的议题。
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并以此为基础，指出其于保险合同法以及保险监管法两者不
同层面法律适用时所应发挥的作用。需要说明的是，本文所
谓保险，仅指商业保险。
二、作为经济制度的保险之意涵
（一）保险制度的应有要素
如前所述，作为经济制度的保险乃通过合同方式予以实现，
因此保险法中似应先定义何为保险，随之引申出何为保险合
同、何为保险业从而明确规则范围。以前有学者认为保险合
同就是保险（施文森，1990），但这样的观点显然不合理。
正如信托是一种财产管理制度，而以我国立法为例，《信托
法》允许以合同和遗嘱的方式设定信托，信托与信托行为（信
托合同）并非同一概念。同理，作为风险转移这一经济制度
的保险以及使得各单个投保人的风险向多数人转移的保险
行为（保险合同）当然亦属于两个不同概念。
下载更多保险资料请到不过翻检各国保险法，以大陆法系的日本、德国为例，日本
《保险法》虽然形式上定义了何为保险合同，但无论是立法
者还是学界，均认为其本质上并未定义何为保险（荻本修，
2009）。而德国《保险法》甚至连何为保险合同也未界定，
只是直接以保险合同为基础明确了当事人双方的权利义务。
之所以如此，一般认为保险具有极强的技术性，立法着实难
以对其予以周密定义，即无法涵盖作为保险的全部应有要素。
若贸然予以界定，则有可能导致本应受保险法规制的交易行
为无法适用，反之并无必要受该法规制者却不得不受制于该
法。总之，立法者认为不能因立法的局限导致法律适用出现
偏差，从而客观上阻碍保险制度（保险业）的健康发展（村
田敏一，2008）。尤为重要的是，如前所述，不同的法律规
范下（保险合同法与保险监管法），其所要求的要素或有所
不同，因此不在法律层面对保险予以实质性的定义，而是通
过解释以应对不同的法律规范、解决法律适用问题不失为一
种明智的选择（山下友信，2018）。
实际上，不仅于法律规范层面，保险究竟是什么这一命题在
保险（经济）学界似乎亦并无定论。就传统理论而言，有从
其功能层面予以解释的损失赔偿说，有从其效果层面着手的
经济生活确保说，以及从技术层面出发的风险转嫁说等。不
下载更多保险资料请到过，最近的学说多以经济学之风险管理理论为基础，强调从
构造层面明确其内容，即以保险构成要素的分析为中心来定
义何为保险（吉澤卓哉，2017）。我国学者亦如此，代表性
的观点主张，“保险是一种以经济保障为基础的金融制度安
排。它通过对不确定事件发生的数理预测和收取保险费的方
法，建立保险基金；以合同的形式，由大多数人来分担少数
人的损失，实现保险购买者风险转移和理财计划的目标”（孙
祁祥，2009）。
从上述定义可以看出，作为经济制度的保险，其构成要素应
包括以下几点：
①一方当事人支付费用
②另一方当事人基于偶然事实的发生而予以一定的金钱给
付
③双方当事人的金钱给付互为对价关系
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⑤符合给付与反向给付相均等原则（指①中单个当事人所支
付的费用需与其自身风险相对应）
以上五点要素中，要素①对应学者定义中的“收取保险费”
及“建立保险基金”，要素②对应“大多数人分担少数人的
损失”。需要注意的是，单从保险金乃由保险人给付这一形
式上看，似乎风险是从投保人转移至保险人处。然而，实际
上其背后存在着一个风险团体，投保人的风险是转移并分散
到整个风险团体之中。因此风险承担者实质上并非保险人，
而是处于同一风险中的多数经济主体。这也是要素④赖以形
成的基础。随后的要素③对应的则是“合同形式”，基于该
合同约定，保险人“收取保险费”（投保人缴纳保险费）与
投保人实现“风险转移”（保险人给付保险金）为相互对价
关系。而要素④对应的是“应收保险费的计算方法”。保险
人以统计学上的大数法则为基础，通过保险数理精算计算出
应收取保险费，使得保险费总收入与保险金总支出整体处于
收支平衡状态（这里忽略经营成本），保险作为经济制度才
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理预测”。处于同一风险中的各个投保人之间的风险程度并
不相同，所谓对不确定事件发生的数理预测，除了包含保险
事故为偶然发生的事故这一含义外，更包含保险费的厘定乃
根据每位投保人的不同风险程度而分别计算得出，否则将诱
发逆向选择风险。综上，只有或者说只要满足了上述五个要
素，相关交易行为就应构成经济制度上的商业保险。
（二）我国《保险法》中保险概念的应然解释
与德国、日本不同，我国《保险法》并非没有定义何为保险，
其第二条规定:“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，
向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事
故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当
被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限
等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为”。然而，仅
从该规定要件来看，显然难以建构整个保险（经济）制度。
因为其只规定了要素①、②、③，而缺乏要素④、⑤，即“收
支相等原则”与“给付与反向给付相均等原则”。因此，应
将我国《保险法》对保险的定义理解为以该两个原则为默示
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体之间的风险分散、以及各个经济主体所支付的对价与其风
险程度成比例这两者基础之上。前者的缺失会导致出现经营
风险，后者的缺失则将导致逆向选择的发生，最终均使得该
制度无法得以维继。只有社会保险才不需要这两个要素，因
为社会保险不仅是经济制度，更是一种基于国家社会保障体
系的政策制度，其保险费的计算方式并非以各个投保人所面
临的风险为基础，而是依照收入所得确定。而整体保险费的
收缴与保险金的给付亦无需达到收支平衡状态，不足部分乃
由国家财政予以支出。若不如此，则有悖于其应有的社会保
障目的。
需要指出的是，该定义中直接使用了投保人和保险人概念，
这实际上并不准确。首先，就法律逻辑而言，只有符合了保
险定义后才能被称为投保人和保险人，而不是先有投保人和
保险人再有保险。其次，就内容所体现的法律效果而言，或
许有观点会强调，至少使用保险人没有问题，因为商业保险
必定是以消费者与保险公司缔结合同为前提。然而，如后所
论，无论是保险合同法还是保险监管法，在法律适用这一命
题上，均不能将非保险公司排除在外。保险合同法层面，金
融衍生工具产品以及部分 P2P 保险的销售单位并非保险公司，
下载更多保险资料请到但也可能适用保险合同法。而保险监管法更是如此，即便某
交易行为的对象并非保险公司，但只要符合一定的要件规定，
即应符合保险监管法中的保险要求，换言之，即应属于保险
监管的对象。例如，不能因为某企业不是保险公司，即便其
实施了保险交易行为从而不能依照保险监管法予以处罚，并
且这里处罚的对象不仅仅包括无许可经营。下文将从保险合
同法与保险监管法两个层面予以分别讨论。
三、保险合同法的适用问题
（一）保险合同与保险之间的差异解释
我国《保险法》除定义了何为保险外，还定义了何为保险合
同。其第十条规定“保险合同是投保人与保险人约定保险权
利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并
按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保
人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金
责任的保险公司”。该条内容由三款构成，分别定义了投保
人与保险人的义务，然后强调两者之间的协议即为保险合同。
然而根据其内容可以看出，我国《保险法》关于保险合同所
应包含的要素与保险的要素在形式上并无差异。依然只是符
合前述要素①、②、③即可，而无需符合要素④、⑤。
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和作为经济制度的保险一样，认为必须要符合“收支相等原
则”与“给付与反向给付相均等原则”，否则即不能称为保
险合同？还是可以认为保险合同原本就无需满足这两种原
则？其法律效果的差异体现在，后者的情形下，某种交易符
合了该定义的要素即属于保险合同法的规制对象，即便不完
全符合保险所要求的全部五个要素。比较法上，持类似观点
者并不少见。
主张无需“给付与反向给付相均等原则”的理由在于，与作
为经济制度的保险概念不同，保险合同法规范的对象是单个
具体的保