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2018年韩祥波直播学院主观题讲义

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更新时间:2019/6/15(发布于江西)

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文本描述
2
民法主观题讲义
韩祥波
(微博@民法韩祥波;微信:minshangfaxue;微信公众号:韩祥波民商法)
序言
关于应对主观题方法的两点提醒
1.学会分析案例的思维步骤
分析案例,一定要有章法、有步骤
过去授课,常听学员朋友讲,看到民法案例题,长度超过三行就会觉得紧张。我想,有此种感觉,
一是因为没有思路,二是因为知识掌握得不够扎实。有了前面学习的基础,面对案例,其实与做数学题
类似,一步一步往下推,结论就在那里等着你
简单概括,可以分为三步:第一步,找主体;第二步,分析发生在各主体之间的法律事实,并根据
法律事实分析可能引起的法律关系中主体的各种权利义务、法律效力等;第三步,给各主体分配相应的
民事责任。所有案例,包括以后从事法律实务工作,也是这样的分析思路
2.要学会对法学方法论的应用
法学方法论,是研习民法的根本,既关系到民法研习者对于已有法律规范的解释,也关系到在具体
案例中对于当事人权利和义务认定、责任的分配。这其中,有着无限丰富的内容。其中,最为精髓的内
容是,对于不同主体之间的利益衡量。运用这种方法,得出的结论,有时会和直接的形式推理相反,但
是,只要在价值上具有更强的可接受性,就会被采纳。这一点,在过去司考中已经体现多次,未来这更
是一种趋势
案例、问题与考点要义
一、主观案例中可能有观点展示题
案例一
甲乙结婚,两年后,甲常夜不归宿 。乙提出,若甲在晚上12点到次日7点 不归宿,则甲应支付每小时空
床费200元,甲同意。后来甲仍然经常夜不归宿。后来,甲乙离婚,乙请求甲支付约定的空床费
问题
如何评价甲乙之间关于空床费的约定?
答案与考点要义
对于此种约定,有两种观点。一种认为,该约定是当事人自愿订立的协议,内容没有涉嫌违法,意思表示
真实自由,且有利于促进公序良俗的实现,故应认为成立合同关系,乙的主张应当获得支持。另一种认为,该
约定是好意施惠的表示,为了增进夫妻情感,不宜认定为有法律上的权利与义务关系
案例二甲乙是好友,双方达成协议,由甲用乙的名义购买房屋一套,房款由甲支付,房产证由甲持有,房屋由甲
使用,房屋登记在乙的名下,乙不得擅自出卖房屋。后来,甲乙因为琐事破坏了友谊。乙将房屋卖给不知情的
第三人丙,并办理了过户登记。对于此房屋,甲丙均主张所有权,产生了争执
问题
1.甲乙的协议是否有效
2.乙出卖房屋是有权还是无权处分丙取得房屋是原始取得,还是继受取得
3.甲乙发生纠纷后,甲可否直接去申请更正登记,登记自己为所有权人如果不能,采取什么方式最有利于
甲利益的保护
答案与考点要义
1.有效
在购房过程中,借名登记的行为,实务中颇为常见。根据目的不同,双方签订的借名登记协议效力不一
如果是为了规避法律的强制性规定,应当无效。如果未发现违法之处,理应尊重当事人自己的意思自治。本案
中,没有说明此协议是为了规避强行法之规定,就应当按照正常情况理解,合同内容合法、双方自愿,合同有

2.在借名登记的情况下,如果名义登记人处分了房屋,究竟是有权处分还是无权处分,是一个理论上的难
点问题。如果按照公示公信原则之精神,不动产登记具有公信力,当名义登记人处分房屋时,买受人完全可以
相信其是有权处分,进而将此项交易视为正常的买卖,在办理过户登记后,买受人即为继受取得房屋。然而,
若按照甲乙之间的借名登记协议,名义登记人由于不是真正的权利人,若其处分房屋,理解为无权处分,亦有
道理。此时,若买受人不知情且支付了合理对价的,可构成善意取得。然而,对于此有争议的理论问题,在考
试真题中曾经出现,从命题人提供的答案看,倾向于认为此种情况下是有权处分,买受人为继受取得(2015
年卷三单选第5题)。但是,笔者还是建议,如果此种情形出现在主观题之中,回答问题时,最好是将两种结
论均写出来,因为这只不过是看待一个问题的两种不同视角,不存在绝对的对错。这样可以全面覆盖当年命题
人可能给出的答案
由此产生的问题是,既然名义登记人是有权处分,那么不动产的善意取得将何以存在呢因为,所有不动
产构成善意取得的,均是名义登记人进行了无权处分才可能构成。如果按照命题人在2015年题目中给的单一
结论理解,就需要区分不同情形下的“名义登记人处分”,有时理解为有权处分,有时理解为无权处分。像借
名登记这种,真实权利人的权利根据是具有相对性的合同,而缺少对外公示之时,则认定名义登记人为有权处
分。而真实权利人的权利对外有一定公示的,比如夫妻共同财产、通过法院判决取得所有权而尚未变更登记等
情形,毕竟夫妻关系的存在,法院的判决文书均具有一定的公示效力,此时,则认定名义登记人的处分为无权
处分
3.不能直接申请更正登记。最好是先申请异议登记,并在异议登记有效期间内,提起确权之诉,这样一旦
确权成功,一定能够实现获得不动产所有权的目的
《物权法》第19条第1款规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请
更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更
正。”第2款规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予
以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,
权利人可以向申请人请求损害赔偿。”需要解释的是,在第1款中,什么情况下可以更正登记的问题。就本案
而言,如果甲要去申请更正登记,乙书面同意的,固然可以办理更正。但是,“有证据证明登记错误”如何适
用通常而言,如果登记机关自己发现登记出现了错误,进行更正自不待言。如果由当事人拿出房屋不属于名义登记人的证据,如本案中关于购房的借名登记协议书,登记机关会进行实质审查,并办理更正吗答案是否
定的。此时,通常需要实际权利人去法院申请确权,只有经过法院审判,确认所有权人后,登记机关才会进行
更正登记。所以,甲在乙不同意的情况下,是不能直接申请更正登记的
为何先办理异议登记,并在异议登记期间提起诉讼的确权才是最有利于甲利益保护的呢因为异议登记使
得登记的公信力具有了瑕疵,排除了善意第三人存在的可能。只要确权成功,可以确保甲得到房屋所有权。如
果没有办理异议登记,或者在异议登记失效后再起诉的,有可能赢得了判决,但房子已经归属于第三人所有,
只能通过其他方式主张自己的利益保护
案例三
自然人甲为资金周转需要向乙借款100万元,约定年利率为35%,期限1年,达成协议后,乙于5月10
日向甲指定的账户进行了转账,5月11日实际到甲的账户。后双方又签订了买卖合同,约定:“甲把自己珍
藏的一幅名画卖给乙,价款为甲的借款本息之和。甲须在1年内以该画款分三期付款回购该画。如甲不回购,
乙有权直接取得该画所有权。”乙交付借款时,甲出具收到全部画款的收据。后甲未按约定回购,也未把古画
交付给乙。后古画因价格上涨至300万元,甲主张偿还借款本息,乙则主张甲履行买卖合同,将古画交付给自

问题
1.甲、乙之间的借款合同,何时生效如果乙在交付借款之前反悔,则甲可否主张乙承担违约责任
2.如何评价此处关于古画的买卖合同甲未按照约定回购时,乙可否请求甲履行买卖合同
3.甲、乙借款合同中约定的利息是否有效
4.如果甲、乙借款合同中约定,先从100万中扣除35%作为年利息,实际交付给甲65万元,此种做法是
否合法会产生什么法律效果
5.本案中,甲逾期未偿还借款,对此应当如何计算逾期利息如果约定了违约金的,乙可否同时主张甲支付
逾期利息和支付违约金
6.如果甲、乙的借款合同没有约定还款期,乙可以如何行使权利
7.如果借款期限为3年,关于利息支付没有约定,则应当如何支付利息
8.如果乙是一个银行,乙没有按照约定日期向甲提供借款,则甲可否向乙主张违约责任
答案与考点要义
1.5月11日,借款实际到甲账户时生效。若乙交付前反悔,甲不可向乙主张违约责任
因为自然人之间的借款合同在性质上是实践合同。对于所有的实践合同而言,达成协议不能使得合同成立
生效,还需要交付标的物,在此意义上,实践合同又叫要物合同。这类合同,交付标的物,合同依法成立,而
依法成立的合同自成立时生效,故自交付借款时合同生效。如果通过银行转账等方式交付的,《最高人民法院
关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第9条第2项规定,“以银
行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时”,可以视为具备《合
同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件。据此,款项实际到达甲指定的账户之时生效
既然是实践合同,则意味着,如果没有交付标的物,则合同尚未成立生效,当事人之间没有任何法律意义
上的权利与义务。故当乙反悔,不愿意将借款交付给甲之时,借款合同尚未成立生效,此时甲不能主张乙承担
违约责任
2.此处所谓的买卖合同,目的在于为借款提供担保,此种情形下产生纠纷的,不以买卖纠纷处理。甲未履行回购义务时,乙不能请求履行买卖合同
《民间借贷规定》第24条第1款规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后
借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变
更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”第2款规定:“按照民间借贷法律关系审理作出
的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务
就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
据此,这种试图通过买卖为借款提供担保的情形,不应以买卖合同纠纷来处理,乙如果请求履行买卖合同,
不予支持。乙可以请求拍卖案中买卖合同的标的物,以获得的价款来受偿
同时,就买卖合同而言,如果从《民法总则》关于通谋虚伪的角度评价,可以认定为无效。如果已经将古
画交付给乙,则从从外公示的角度看,可以认定乙对于画享有所有权
3.约定有效
《民间借贷规定》第26条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定
的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借
款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”据此,只要不超过年利率
36%的部分皆为有效。不过只有不超过24%的部分,可以请求法院强制执行,大于24%但不超过(小于或等于)
36%的部分是自然债务,不能请求法院强制执行,但是如果一旦履行,则受领具有保持力。只有超过36%的部
分,才是无效的,一旦已经支付,则受领人构成不当得利
4.不合法。以实际借款的金额作为计算利息的标准
《合同法》第200条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实
际借款数额返还借款并计算利息。”《民间借贷规定》第27条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的
借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”据此,
不允许当事人预先从本金中扣除利息,如果扣除的,按照实际借款金额作为本金来计算利息
5.可以按照约定的利息来计算逾期利息。可同时主张,但是主张强制执行的部分不能超过年利率的24%
《民间借贷规定》第29条规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为
限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未
约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予
支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率
支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”但此时,主张强制执行的利率,也不得超过年利率的24%
第30条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾
期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”在合
并使用之时,所有费用及利息相加之和,也不得超过年利率的24%
6.借款人可以随时还款。贷款人也可以催告借款人在合理期限内还款
《合同法》第206条规定:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,
依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”
7.按年度支付,剩余不足1年的,按照剩余期限计算、支付
《合同法》第205条规定:“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定
不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期
间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。”
8.可以。。。。。。。