招标文件常见法律问题及风险防范策略12p
2013-10-12
招标文件是招标人提出采购要求和招标投标程序规则，指导投标人编制投标文件的法律文件，是招标、评标、定标的依据，也是投标人编制资格预审申请文件、投标文件和参加投标的依据，还是招标人和中标人签订合同的基础，对招标投标双方都具有法律约束力。招标文件合法、规范与否，直接影响着招标投标活动成败和合同履行效果。因此把好招标文件质量关，防范招标文件违规、错漏引发的法律风险，是保障项目顺利实施的关键。本文基于有关法律法规的规定，从六个方面提出规范招标文件编制、防范法律风险的对策，供读者参考。一、关于招标文件的基本法律要求对于招标文件的法律要求，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等有关法律法规皆有详细规定。《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明”。《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。《招标投标法实施条例》第十五条规定：“编制依法必须进行招标项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。目前，《标准施工招标文件》、《标准施工招标资格预审文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《简明标准施工招标文件》等标准文本也相继颁布实施。另外，机电产品国际招标文件应采用商务部颁布的《机电产品采购国际竞争性招标文件》范本编制，在实践中也已得到广泛应用。从长期来看，应用标准文本编制资格预审文件和招标文件是发展趋势。实践中，有的招标文件内容脱离项目特点和需要，故意抬高项目的技术标准，或提出与项目实际不符的资格条件，如6层以下建筑工程，需要房屋建筑工程施工总承包企业资质三级即可，但有些项目提出需要二级甚至一级资质，这些做法涉嫌排挤有资格承接项目的投标人。对此，《招标投标法实施条例》第三十二条先是强调：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，紧接着又明确规定：“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”或“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，可根据《招标投标法》第五十一条处罚。二、关于招标文件的常见法律问题1．招标文件内容不合法、不合理（1）限制、排斥外地企业投标。明确要求外地企业必须具有高于本地企业的资格条件或具有在当地的经历和业绩，或根据地方限制竞争的政策文件限制外地企业的进入和竞争等。（2）招标文件未公开载明投标资格审查标准，对投标人资格设置不合理条件或量身定做招标规则。如指定产品、设备的品牌、型号、原产地、供应商，为投标人指定设备型号、分包队伍，要求投标人必须具备较高的资质等级，增加不必要的资格准入条件，提出过高的业绩要求，拔高市场准入门槛，或与投标人串通提出某些特殊要求，阻碍市场有序平等竞争。（3）设置不合理的技术条款。如将某投标人独有的或者比较有优势的技术因素确定为招标文件的重要技术参数或者将其所占技术条款的权重提高，使该投标人在竞争中获得较大优势。2．招标文件内容不规范、不明确（1）招标条件脱离招标项目实际。如不考虑正常的生产、建设周期而提出不合理的工期（供货期）要求，缩短法律限定的投标文件编制时间，设置苛刻的付款方式，提出根本难以满足的特殊服务要求和技术参数，规定“一边倒”的违约责任等，易引发争议，也为履行合同留下隐患。（2）评标办法和评标标准不公开。招标文件没有明确规定评标标准